| 2005年国内IT界知识产权第一案引出法学争议——
特别观点
英特尔公司主张的intel头文件只能与英特尔的产品进行捆绑使用，实质上是禁止用户从其他渠道吸收更有竞争力的相关技术进行使用，这是一种明显违反中国合同法相关规定、 损害用户利益并禁止同业竞争者与其进行公平竞争的非法技术垄断行为。这种旨在谋求非法技术垄断的主张缺乏相应的法律依据，不应得到支持。
第201期法律圆桌
本期主持
李小波北京市义方律师事务所律师
本期嘉宾
李顺德中国社会科学院知识产权中心副主任
张平北京大学法学院教授
徐家力北京隆安律师事务所主任律师
王树人北京华联律师事务所合伙人律师
钟蠡北京智正律师事务所合伙人律师
相关链接
-《计算机软件保护条例》第六条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
第二十九条规定：软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
-《民事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
-《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案的依据；(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”
第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
议题一：产品兼容算不算违法侵权？我国法律是否对此有明确规定？
主持人：网络域名抢注事件尚未尘埃落定，计算机软件兼容性问题又起纷争。最近，深圳市东进通讯技术股份有限公司(我们下称“深圳东进”)因生产的NADK语音产品使用了英特尔“头文件”构成兼容，被英特尔公司诉诸法院，理由是英特尔认为深圳东进产品兼容侵犯了其著作权。该案一石激起千层浪，计算机软件兼容问题是否违法，引起IT界的广泛关注。我国法律对此是如何规定的？
徐家力：在软件产品之间，兼容可分为应用兼容和开发兼容两种。应用兼容一般指应用系统的用户界面保持一致、数据文件格式可以互相转换或通用。开发兼容一般指在进行应用系统软件的二次开发时，对软件的二次开发接口保持一致，也就是新版本系统软件的开发接口函数的名称、函数参数类型定义及参数顺序以及函数的返回值类型等与老系统的保持一致。在本案中，东进公司出于兼容Intel公司的SR5.1.1软件而开发NADK就属于因开发兼容而引起的纠纷。
Intel公司利用函数名称所编写的程序SR5.1.1软件的著作权属于软件开发者Intel公司所有，这是毋庸置疑的。Intel公司规定“用户必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容和必须完全接受和同意其有关下载和使用SR5.1.1软件的许可协议之后，下载才能开始和完成”。
东进公司出于兼容Intel公司的SR5.1.1软件而开发NADK，属于超过许可范围，商业使用属于Intel公司的计算机软件，因此应依法承担民事责任。
钟蠡：我认为不算违法侵权。我国《计算机软件保护条例》规定，“对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。对未经许可进行兼容性软件开发的行为性质，我国法律对此并没有明文规定。
李顺德：作为版权(著作权)保护的计算机软件，消费者购买的目的，主要是将它作为一种与相关设备、装置(例如计算机等电子设备)配套使用的工具，安装于相应的设备、装置中，通过运行实现其预期的技术目的和技术效果。因此，计算机软件作品特别强调“兼容性”，即与已有的其他计算机软件作品能够相互衔接、配合使用，或者代换使用。为了实现“兼容性”，两个软件之间不可必免的在一些语句、子程序上会存在相同或相似的情况，属于一种“合理使用”，不构成对著作权的侵害。
王树人：产品兼容是不是违法侵权，这里不管是产品的应用兼容还是产品的开发兼容，它首先取决于法律法规对兼容行为在法律上的规范和调整。本案对兼容的事实争议不大，但找不到一个明确的法律尺度来衡量。也就是说，对未经许可进行产品兼容行为的属性，我国法律目前对此无明确规定。
张平：在高科技产品中，特别是在互联网上的产品肯定是要兼容。互联网就是一个统一的技术平台。在互联网上从事的活动必须有统一的协议，否则就无法连通。特别是基于互联网的通信技术必须有相对一致的标准，从互联网的发展来看，先驱的技术由于“先入为主”都已经变为基本的公用技术，也是一种事实标准。本案中涉及的是互联网通讯产品，要考虑到用户交流的便利和基准，从兼容这个角度来看，东进公司的做法考虑到用户的利益，符合公平竞争原则。？议题二：法院决定将此问题组织专业机构和专家组鉴定的做法是否于法有据？其鉴定结果是否可以作为判案的依据？
主持人：在该案的审理当中，法院表示，将对双方争议的焦点问题组织专业机构和专家组进行鉴定，然后再对本案进行判决。法院采用这样的审理方式，法律是否有明确的规定，法院可以依据鉴定结果直接进行判决吗？
徐家力：专业鉴定是解决案件中的事实问题，而判定侵权成立与否是法律解释和适用的问题。因此，一般由纯技术专业部门就专业技术问题作出鉴定结论，作为一个判定事实的证据。对于该证据能否作为判案的依据，当事人可以对此质证并可要求鉴定专家出庭接受质询。对于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，即其鉴定结果可以作为判案的事实依据。
钟蠡：全国人民代表大会常委会对司法鉴定管理问题专门作出决定，对于在诉讼活动中需要对专门性问题进行鉴别和判断的，可以进行司法鉴定，其鉴定结果可以作为判案的依据。
李顺德：我国《民事诉讼法》、最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》对司法鉴定问题均作出了规定。根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定结论是证据的一种，经过质证，作为判案的依据。
王树人：一般意义上的民事诉讼案件，人民法院委托鉴定，是有充分的法律依据。鉴定结论是证据种类之一，查证属实可作为判案依据。
可本案具有特殊性，对兼容的行为无需在技术上进行鉴定，而是对兼容行为是否侵权的界定。那么界定的依据是什么？我认为，对本案法院慎重是应该的，但组织专门机构及专家而形成的意见，不能直接作为鉴定结论。只能是专家意见，人民法院只能作为判案的参考依据。？议题三：何谓“陷阱取证”？陷阱取证的证据是否可以作为判案的证据？
主持人：涉及侵犯版权案件，最难的可能当属取证问题，因此经常听到一方律师指控另一方“陷阱取证”。本案也不例外，什么是“陷阱取证”，这样的证据可以作为判案的依据吗？
李顺德：“陷阱取证”是刑事诉讼中的一个概念，是指侦查人员掌握一定线索后，由警察经过化装，实施某种行为暗示或诱使侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后，拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段，通常用在特殊的刑事案件的侦查中。
在民事案件中可否采用“陷阱取证”，各国法律并无明确规定。依据我国法律的规定，作为定案根据的证据必须具有合法性、关联性和客观性三个要件。当事人如果采用的“陷阱取证”，是一种以欺骗、引诱等不法方式取得的证据，是不能作为合法证据采信的。
徐家力：为了确保证据的有效性，知识产权的权利人通常采用的取证方法是：不暴露真实身份，在同样隐瞒身份的公证员伴随下以一般顾客的名义购买盗版软件，由公证员对取得的证据及取证过程进行固定。实践中，这种取证方式被称为“陷阱取证”。
陷阱取证的证据是否可以作为判案的证据是个比较有争议的问题。如果陷阱取证是针对特殊的侵权主体进行的，在这个过程中，没有侵犯任何其他人或者社会公众的利益，包括侵权主体的工作人员；仅仅客观地记录侵权行为，而没有进行任何利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击等，这样的陷阱取证应视为合法的，可以作为证据使用。反之，可以认定其无效。
王树人：“陷阱取证”本是指刑事诉讼中实施的一种特殊的侦查方法。在我国民事法律法规中，目前尚无“陷阱取证”这一规定或概念。但在我国司法实践中已遇到类似的案件。
“陷阱取证”的方法并不都是违反现行法律规定的，不违法通过“陷阱取证”方式取得的证据，当然可以作为判案的证据。
钟蠡：只有通过引诱使本来没有违法意图的人产生违法的意图、实施违法行为，从而获得证据的行为，才能被称为真正意义上的“陷阱取证”，这样的“陷阱取证”为法律所禁止。给已有违法行为者提供一种有利于其违法行为实施的客观条件而使其暴露违法，这种做法为法律所允许。从我们现行的法律法规来看，隐名取证是合法的。
张平：“陷阱取证”并不是严格的法律概念，在“方正公司”与“高术公司”计算机软件著作权侵权一案的一审判决中被首次使用，这之前在我国法院的判决中有承认这类取证方式的合法性，但从没有正式使用这一称谓。由于计算机软件侵权的隐蔽性，在软件侵权举证上却是存在相当大的难度，所以在计算机软件著作权侵权中司法实践已经给予认可，但对这种取证方式的认可不能说明个案中所有的“陷阱取证”都能得到支持，法院要结合其他程序的合法性综合考虑，比如公正程序的合法性。？议题四：如果被告进行反诉，其诉讼理由是否能够成立？如何看待其反诉的做法？
主持人：本案中深圳东进认为，英特尔涉嫌垄断，妨碍技术进步，可能依此进行反诉。这样的反诉理由能成立吗？专家对此有何看法？
王树人：反诉是指在本诉中，本诉的被告(本案中的“深圳东进”)以本诉原告(美国英特尔公司)为被告，向受诉法院(本案中的深圳市中级法院)提出的与本诉有牵连的独立的反请求。
本案中被告“深圳东进”如以“英特尔涉嫌垄断，妨碍技术进步”为由提起反诉，其理由不够充分。本案如果原告涉嫌垄断，妨碍技术进步，深圳东进可另案提起诉讼。
徐家力：其诉讼理由能否成立，取决于其诉讼理由能否找到事实依据与法律依据。
其反诉比较有代表性，因为产品的兼容问题是中国发展中的高科技企业面临的普遍问题，它代表了发展中的中小高科技公司与大的具有技术上垄断地位的跨国公司的利益矛盾，值得关注。
钟蠡：我认为其在本案反诉的请求很难成立，但可另案提起诉讼，东进公司可另案对英特尔技术垄断行为进行诉讼，英特尔公司主张的intel头文件只能与英特尔的产品进行捆绑使用，实质上是禁止用户从其他渠道吸收更有竞争力的相关技术进行使用，这是一种明显违反中国合同法相关规定、损害用户利益并禁止同业竞争者与其进行公平竞争的非法技术垄断行为。这种旨在谋求非法技术垄断的主张缺乏相应的法律依据，不应得到支持。？议题五：本案引发的社会思考？
主持人：伴随着高科技发展和人们法制观念的增强，涉及知识产权领域的官司可谓花样翻新，不停地引起人们的反思，今天这一话题又引出我们哪些思考？
李顺德：在我们的企业参与市场的竞争中，尤其是迈出国门、走向世界参与国际市场的竞争时，将会面临来自知识产权的风险。面对这一现实，我国的企业应该制定自己的知识产权战略，树立知识产权风险防范意识，建立知识产权预警机制，有备在先，防患于未然。对于跨国公司进入我国，直接在国内市场利用其知识产权的优势与我国企业进行竞争，是不言而喻的事情，我们的企业应该做好充分的思想准备。
徐家力：本案从反面表现了中国企业的“知识产权软骨症”，大多数外国企业诉中国企业知识产权侵权，是因为中国企业在抄袭或没有独创性，是技术落后的体现，是中国知识产权保护力度不够的体现。但本案恰恰有可能是原告在滥用知识产权限制竞争，限制技术进步。本案从另一方面说明了我国在规制滥用知识产权行为、知识产权垄断行为、滥用技术标准行为方面法律法规的缺位。
钟蠡：本案引发的社会思考主要有以下几点：
1.法律应针对相关问题，颁布相应的法律法规，以规范此类知识产权案。首先是我国IT企业对知识产权长期以来缺少认识，中国加入WTO时间又不长，于是出现了“不适应”；其次，中国不很成熟的司法体系无法有效保护知识产权。而知识产权问题又与国外企业利益有紧密联系，于是冲突反映得更明显。
2.作为发展中国家，在尊重他人知识产权的前提下，应利用《与贸易有关的知识产权协议》争取国内企业发展的空间,最终解决知识产权被动受诉局面，在完备司法体系的同时，提高技术创新能力，使中国真正成为世界一支重要的技术创新力量。
王树人：通过对本案的研讨，有以下三点感触。一、社会主义市场经济条件下，高新技术的发展，必然将推动我国法制建设的发展。二、法律法规对高新技术条件下的行为进行规范和调整，必须本着有利于社会科技的进步，有利于保护当事人合法权益，体现公平的原则。三、社会是进步的，不断会发生新的问题，直至需要法律法规规范调整，这很正常，关键是我们在完善法律时必须适应社会的进步和发展。
张平：中国高科技企业面对外企强大的知识产权的壁垒要避免它，第一要提高自己的创新能力，拥有更多的知识产权，另外也需要有一个法律的保证。希望通过已经发生的案例包括本案呼吁相关部门尽早制定一些针对知识产权国际贸易或者是知识产权许可的反垄断的法律法规。
新闻背景
据3月25日《广州日报》报道，3月24日，深圳市东进通讯技术股份有限公司(以下简称“深圳东进”)召开媒体见面会，详细通报了23日下午“深圳东进”与美国英特尔公司在深圳市中级人民法院一审中对簿公堂的具体情况。
据“深圳东进”透露，由于原告英特尔向法庭提出了请求，备受关注的此案首次开庭采取了不公开庭审的方式，原告英特尔当庭主动撤销了于3月21日向法院提交的增加诉讼请求。双方争议最大的焦点落在了被告产品与原告英特尔“头文件”兼容是否构成对英特尔软件著作权侵权的技术问题上，法院决定将此问题组织专业机构和专家组鉴定后，再择期宣判。
据悉，这场官司被称为“2005年国内IT界知识产权第一案”。
当天，记者看到了原告英特尔提交给法院的增加诉讼请求的申请。原告英特尔在原来请求法庭认定“深圳东进”未经原告许可，复制、发行以及通过信息网络传播原告的软件“SR5.1.1”中的“头文件”行为构成对原告著作权侵权，索赔796万美元(折合人民币6583万元)的基础上增加了“被告未经原告许可，翻译‘SR5.1.1’的相关技术文档”，以及“被告教唆及帮助用户对原告‘SR5.1.1’软件进行删除、修改等行为，构成了对原告著作权的侵权”。但是，开庭当日经过庭审调查后，英特尔当庭主动撤销了上述申请。
“深圳东进”当天当场公开了原告英特尔代理律师委托他人取证的一卷长达半个小时的录音资料。记者当场细听发现，内容主要是一女顾客以自己不是英特尔老顾客，没有英特尔“头文件”无法使用“深圳东进”的NADK产品为由要求“深圳东进”在北京的某技术支持部门提供英特尔“头文件”。“深圳东进”技术人员在建议该顾客转为使用专门针对新顾客的“深圳东进”DB-DK产品未果后，最终通过邮件形式满足了该顾客的要求。
当天，“深圳东进”代理律师提出质疑，这是英特尔向法院提供的最重要的证据，该份录音资料涉嫌“陷阱取证”是否具有合法性？
“深圳东进”代理律师昨天向媒体指出，本案的起因是“深圳东进”的NADK语音产品可以对英特尔产品实现兼容。在庭审中，英特尔代理律师认为，“不允许兼容是原告的权利，兼容是违法的”。“深圳东进”代理律师表示，笼统地谈“兼容违法”是不现实的，必须注意一个度的问题，否则一项先进技术实现了对原有老技术小部分兼容都不允许的话，何来技术进步？就像不允许DVD兼容VCD，DVD还有发展的市场空间吗？“深圳东进”产品对英特尔“头文件”兼容是技术进步的要求。
“深圳东进”代理律师称，“深圳东进”是一个注册资金达4000万元人民币(现金交付)的经政府认定的高新技术企业，经过10余年发展，公司净资产达7000万元人民币，其NADK语音产品主要销往东南亚、欧洲，对美国市场的开拓去年刚开始不久，是一家积极筹划上市的民营高新企业。
而纠纷中涉及的“深圳东进”语音通信系列产品开发平台软件(NADKV1.70)还是中国软件协会评选出的“2004年度中国优秀软件产品”，目前该产品在国内市场上约占20%的份额，是目前电话集成领域内的“领头羊”。
当天，“深圳东进”代理律师还表示，不排除与英特尔和解的可能，但是该案涉及的争论热点正是我国目前一些高科技公司遇到的普遍问题，希望引起我国有关部门的关注，这些问题不解决将有碍我国高科技的发展。他同时表示，“深圳东进”将把此官司打到底，并将以“英特尔涉嫌垄断，妨碍技术进步”进行反诉。 |
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